2/2020

Le canton de Berne envisage d’adhérer au nouvel accord intercantonal sur les marchés publics  (AIMP 2019). La nouvelle législation sur les marchés publics a été unanimement approuvée lors de la procédure de consultation. Le Conseil-exécutif a maintenant transmis au Grand Conseil le projet de loi concernant l’adhésion à l’accord intercantonal sur les marchés publics (LAIMP).

Lors de la procédure de consultation, ce texte encore intitulé « Loi portant introduction de l’accord intercantonal sur les marchés publics » (LiAIMP) - et avec lui l’adhésion du canton de Berne à l’AIMP 2019 - ont fait l’objet d’une approbation totale. De nombreux participants ont salué les avantages du nouveau droit des marchés publics, et deux demandes sont revenues le plus souvent : certains ont exigé l’introduction d’une « clause des niveaux de prix » pour favoriser les offres suisses, mesure que d’autres ont par contre rejetée ; d’autre part, plusieurs communes et les autorités judiciaires ont souhaité maintenir la double instance de recours qui existe actuellement pour les recours contre les décisions d’achat. Le Conseil-exécutif a toutefois renoncé à modifier la LAIMP sur ces points, notamment parce que ces changements seraient contraires à l’AIMP 2019.

Le Grand Conseil examinera le projet de loi en mars 2021 ; mais auparavant, une procédure de consultation est prévue au sujet des dispositions d’exécution cantonales du nouveau droit des marchés publics. L’entrée en vigueur de la nouvelle législation est programmée pour l’automne 2021.

Vous trouverez davantage d’informations et de documents au sujet de la nouvelle législation sur les marchés publics sur la page web qui lui est consacrée.

Dans cette deuxième partie de notre série d’articles, nous vous offrons un bref aperçu des principales différences entre le droit actuel des marchés publics dans le canton de Berne et le nouvel AIMP 2019. Nous ne tenons pas encore compte ici des changements qui résulteront des dispositions d’exécution de l’AIMP 2019 que le canton de Berne va édicter.

Chapitre 6. Déroulement de la procédure d'adjudication

L’appel d’offres et les documents correspondants doivent comprendre quelques indications supplémentaires (art. 35 ss AIMP 2019) :

• Le texte de l’appel d’offres publié sur simap.ch contient désormais aussi la classification CPV, et le cas échéant CPC ; les options et lots éventuels ; le cas échéant, la limitation de la participation des communautés de soumissionnaires et du recours à des sous-traitants, ainsi que la limitation des variantes ; des indications sur les méthodes particulières (dialogue, enchère, deux enveloppes) ; les exigences de forme spéciales ; la langue des offres ; les preuves requises des critères d’aptitude ; le nombre maximal de soumissionnaires dans le cadre d’une procédure sélective ; la durée de validité des offres ; l’indication que le marché est ou non soumis aux accords internationaux ; le cas échéant les soumissionnaires préimpliqués et admis à la procédure ; et pour les prestations nécessaires périodiquement, si possible la date du prochain appel d’offres.
• Les documents d’appel d’offres contiennent aussi désormais : les spécifications techniques et les attestations de conformité ; la pondération des critères ; les documents à fournir ; le cas échéant des indications sur la remise des offres par voie électronique ou sur les enchères électroniques ; la monnaie dans laquelle les offres doivent être présentées et les délais.

L’adjudicateur peut dorénavant exiger que la prestation et le prix soient remis dans deux enveloppes distinctes (ou via deux envois électroniques). Dans ce cas, il commence par ouvrir l’enveloppe de la prestation et évaluer celle-ci avant de passer à l’enveloppe du prix (art. 38 AIMP 2019). Cette méthode des deux enveloppes vise à empêcher, dans l’intérêt d’une concurrence axée sur la qualité, que l’adjudicateur ne se laisse – sciemment ou non - influencer par le prix dans l’évaluation de la qualité des offres.

L’interdiction des négociations en vigueur jusqu’ici – et le principe d’inaltérabilité des offres – est relativisée par la possibilité parfois déjà utilisée dans la pratique de rectifier les offres (art. 39 AIMP 2019). Une telle rectification ou adaptation des offres après leur ouverture n’est possible que si elle est indispensable pour rendre les offres comparables ou du fait de modifications des prestations. Les négociations portant sur le prix restent toutefois interdites (art. 11, lit. d AIMP 2019).

Lorsque l’évaluation exige des moyens considérables (p. ex. en raison de tests ou d’essais pilotes), l’adjudicateur peut limiter l’évaluation détaillée aux trois offres qui sont les mieux classées sur la base des documents fournis (art. 40 AIMP 2019).

Le marché est adjugé au soumissionnaire ayant soumis l’offre « la plus avantageuse » (art. 41 AIMP 2019) et non plus, comme auparavant, l’offre « économiquement la plus avantageuse ». Ce nouveau libellé repris dans l’AMP n’a cependant aucune incidence dans la pratique : l’offre « la plus avantageuse » est en effet la même que l’offre « économiquement la plus avantageuse », c’est-à-dire celle qui obtient le plus de points sur la base des critères concernant le prix et la qualité, donc qui présente le meilleur rapport prix-prestation (cf. message type, p. 81 ss).

Une interruption de la procédure (art. 43 AIMP 2019) est désormais expressément permise dans le cas où les offres présentées ne peuvent pas être financées ou lorsque l’adjudicateur ne souhaite plus réaliser le projet envisagé.

Dorénavant, l’exclusion de la procédure et la révocation de l’adjudication (art. 44 AIMP 2019) sont possibles pour davantage de motifs qu’auparavant, notamment :

• en cas de corruption ou de concurrence déloyale,
• lorsque le soumissionnaire n’a pas exécuté correctement des marchés publics antérieurs ou s’est révélé d’une autre manière ne pas être un partenaire fiable. L’adjudicateur peut aussi s’appuyer sur sa propre expérience (cf. message type, p. 86).

Bien souvent, l’exclusion peut déjà se justifier dès lors que l’adjudicateur dispose d’indices suffisants, par exemple, que le soumissionnaire

• a violé les dispositions légales relatives à la concurrence et à l’environnement ou la législation contre le travail au noir,
• n’a pas respecté son obligation de confidentialité, les dispositions sur la protection des travailleurs, les conditions de travail ou l’égalité salariale entre femmes et hommes,
• a remis une offre anormalement basse ne permettant pas de garantir que les prestations seront exécutées conformément au contrat, ou
• a enfreint les règles professionnelles ou, de par ses agissements ou omissions, a porté atteinte à son honneur ou son intégrité professionnelle.

En renforçant nettement les possibilités dont dispose l’adjudicateur pour écarter les « moutons noirs » des soumissionnaires admis, cette disposition permet de promouvoir une concurrence équitable (art. 2 AIMP 2019).

Les soumissionnaires – et désormais également les sous-traitants – qui enfreignent gravement les prescriptions peuvent non seulement être exclus des futurs marchés pour une durée maximale de cinq ans, mais aussi – ce qui est nouveau – se voir infliger une amende pouvant aller jusqu’à 10 pour cent du prix final de l’offre. Autre nouveauté : les entreprises sanctionnées sont recensées dans une liste centralisée de la DTAP (art. 45 AIMP 2019).

La Suisse a adhéré à l’accord de l'OMC sur les marchés publics révisé (AMP) qui prendra effet le 1er janvier 2021. Un communiqué de presse du Conseil fédéral  fournit des informations plus détaillées à ce sujet.

Comme indiqué précédemment, l’AIMP révisé, qui met en œuvre le nouvel AMP dans le droit national, n’entrera en vigueur qu’un peu plus tard dans le canton de Berne. Quiconque y adjugera à partir de 2021 des marchés publics soumis aux accords internationaux devra donc tenir compte d’ici-là des modifications apportées par le nouvel AMP. La Conférence intercantonale des marchés publics (CMP) a récapitulé ces nouveautés dans le document suivant :

• Information sur l'entrée en vigueur de l'AMP 2012: conséquences pour les cantons sur les marchés soumis aux accords internationaux   

Une nouvelle version des formulaires (« Release 17_2/2020 ») sera disponible sur la plateforme de publication simap.ch à partir du 22 décembre 2020. Elle résulte avant tout du fait que la nouvelle législation des marchés publics s’appliquera à l’administration fédérale à partir du 1er janvier 2021, tandis que les cantons resteront soumis à l’ancien droit jusqu’à leur adhésion individuelle à l’AIMP 2019. Simap.ch devra donc prendre en charge les deux législations jusqu’à nouvel ordre, raison pour laquelle plusieurs formulaires ont été modifiés.
Les changements sont exposées au chapitre 6 du document « Modifications des formulaires simap » . Pour les publications conformément au droit bernois encore en vigueur, il faudra tenir compte notamment des points suivants lors de l’utilisation des nouveaux formulaires :

• Le résumé dans la seconde langue officielle n’est plus généré automatiquement. Il faut le créer à l’étape de la publication de l’annonce ou plus tard dans le Gestionnaire de projets (Projektmanager). Dans l’ancien droit bernois comme dans le nouveau, les appels d’offres rédigés dans une langue officielle doivent être résumés dans l’autre.
• Un nouveau chapitre 3.13 de l’appel d’offres permet d’introduire la conduite d’un dialogue. Cette méthode n’est pas encore prévue dans le droit bernois en vigueur.
• Au chapitre 4.5 de l’appel d’offres, il est désormais possible de nommer des « soumissionnaires préimpliqués et admis à la procédure ». Il s’agit d’entreprises qui, bien qu’étant informées avant les autres (p. ex. pour avoir participé à la préparation de l’appel d’offres), sont néanmoins admises à la procédure (comme l’autorise le nouveau droit) parce que l’avantage dont elles disposent du fait de leur information préalable a été compensé par des mesures appropriées (p. ex. la publication des documents pertinents) ou parce que sans cela la mise en concurrence ne serait pas possible. Le droit bernois en vigueur ne règlemente pas cette question.
• Deux nouveaux motifs d’annulation sont introduits, notamment pour les offres ne permettant pas « une acquisition économique » et lorsqu’il existe des indices « d’un accord illicite affectant la concurrence ». Ces deux raisons peuvent être invoquées bien que le droit bernois en vigueur ne les prévoie pas expressément, car elles constituent de « justes motifs » au sens de celui-ci.
• Pour les adjudications, une nouvelle option permet de renoncer à publier le prix lorsque sa divulgation compromettrait les « intérêts commerciaux légitimes des soumissionnaires », c’est-à-dire leurs secrets d’affaires. Cette exception n’est pas encore prévue dans le droit bernois en vigueur et elle ne s’appliquera que dans de rares cas exceptionnels dans la nouvelle législation. Une autre option nouvelle permettant d’indiquer la fourchette de prix des offres n’est prévue que dans le nouveau droit fédéral ; elle n’existe pas dans l’ancien droit fédéral ni dans le nouveau droit cantonal. Ce qui ne change pas, c’est que le prix à publier correspond toujours au prix total du marché pour la durée du contrat, autrement dit il ne s’agit pas d’un prix unitaire.

Notez que ces adaptations logicielles entraîneront des restrictions de publication sur simap.ch entre le 21 décembre 2020 et le 1er janvier 2021, et veuillez programmer vos publications en conséquence. Vous trouverez plus de détails sur simap.ch .

Si vous aviez connaissance de décisions non publiées revêtant un intérêt général, nous vous saurions gré de nous les signaler à l’adresse marchespublics@be.ch. Veuillez noter que les décisions signalées ici n’ont pas toutes force de chose jugée et que les décisions rendues dans d’autres cantons ou à l’étranger ne s’appliquent pas obligatoirement aux marchés publics dans le canton de Berne.

La classification des arrêts présentés ci-dessous reprend celle de la jurisprudence commentée dans la revue « Baurecht / Droit de construction ».

Champ d’application

Champ d’application objectif : ATF 2C_697/2019  du 21.08.2020 : L’autorisation d’exploiter une entreprise de sauvetage héliporté dans le canton du Valais n’est pas soumise aux dispositions du droit des marchés publics, car le canton ne verse pas pour cela d’indemnisation.

Procédures d’adjudication

Adjudication de gré à gré d’un marché dépassant les valeurs-seuils : décision du tribunal cantonal GE ATA/761/2020  du 18.08.2020. L’adjudication de gré à gré de l’achat d’un équipement de surveillance vidéo ne se justifie pas au motif de la compatibilité avec des systèmes existants du même fournisseur lorsque le service acheteur utilise déjà plusieurs systèmes différents.

Valeur du marché : décision du tribunal administratif ZH VB.2019.00826  du 14.05.2020. Le type de procédure doit être choisi en fonction du haut de la fourchette d’évaluation de la valeur du marché.

Aptitude

Spécifications techniques : décision du tribunal administratif ZH VB.2020.00148  du 25.06.2020. Lors de l’achat d’un logiciel de gestion de cours, le service adjudicateur peut exiger dans le cadre de son large pouvoir d’appréciation une mise en miroir des données en temps réel, sans qu’il faille nécessairement déterminer si elle est réellement indispensable.

Critères d’adjudication

Formation des apprenties : décision du tribunal cantonal BL 810 19 185  du 20.11.2019. Le critère d’adjudication « Apprenties » est autorisé avec une pondération maximale de 10 pour cent, et seulement avec une base légale explicite.

Evaluation : décision du tribunal cantonal BL 810 19 25  du 29.04.2020. Si une « démonstration en live » d’un logiciel est exigée, des enregistrements vidéos ne suffisent pas. De plus, il est permis d’évaluer le respect d’un calendrier en se fondant non seulement sur des promesses, mais aussi sur des facteurs objectifs comme la disponibilité du personnel.

Pondération du prix : décision du tribunal cantonal BL 810 19 25  du 29.04.2020. Une pondération du prix de seulement 25 pour cent est trop faible pour un progiciel avec des prestations de développement.

Exclusion de la procédure

Motifs d’exclusion : ATF 2D_64/2019  du 17.06.2020. Proposer un moteur de la classe d’émission IV au lieu de la classe V demandée pour un véhicule forestier ne constitue pas une différence mineure et justifie l’exclusion de l’offre.

Offres déficitaires : ATF 2C_838/2019 du 17.09.2020. Les offres ne couvrant pas les coûts sont admises. Mais si après demande de précisions elles sont déclarées peu crédibles, cela justifie leur exclusion.

Exclusion de futures procédures : décision du tribunal administratif ZH VB.2019.00745  du 16.01.2020. Un soumissionnaire ne doit pas toujours être entendu avant son exclusion de la procédure en cours, mais il doit l’être impérativement avant son exclusion de futures procédures.

Exclusion pour vice de forme : décision du tribunal administratif ZH VB.2019.00485  du 27.02.2020. Il suffit comme motif d’exclusion que deux documents soient fournis sous forme imprimée contrairement aux exigences, que des documents numériques ne soient pas remis comme demandé au format PDF et qu’il manque une signature requise.

Annulation de la procédure

Motifs d’annulation : VGer GR U 20 23 : L’ajournement par une commune de la réfection d’un rond-point mise au concours pour examiner des questions techniques et de planification nouvellement apparues constitue un motif d’annulation suffisant.

Procédure de recours

Consultation du dossier : arrêt du TAF B-1606/2020  du 07.10.2020. La correspondance entre le service adjudicateur et un soumissionnaire dans le cadre de la rectification des offres ne fait pas partie de l’offre et n’est donc pas exclue de l’accès au dossier.

Conséquences de la décision sur recours pour les offres de tiers : ATF 2C_979/2018 du 22.01.2020. Si le soumissionnaire arrivé au 3e rang remporte son recours contre une décision d‘adjudication et que le soumissionnaire placé au 2e rang n’a pas participé à la procédure, le marché ne doit pas être directement attribué au recourant, mais de nouveau adjugé en tenant compte de toutes les offres. C’est le service d’adjudication qui s’en charge lorsqu’il lui reste pour ce faire une marge d’appréciation importante.