Nouvelle législation sur les marchés publics

La question du droit applicable est tranchée avec le lancement de la procédure : les procédures d’adjudication qui ont été lancées avant l’entrée en vigueur de l'AIMP sont régies par l’ancien droit. 

La disposition de l’article 64, alinéa 1 AIMP 2019 correspond à celle de l’ancien article 22, alinéa 1 AIMP 2001. Elle prévoit que le nouveau droit s’applique aux marchés qui ont été mis en soumission ou adjugés après l’entrée en vigueur du nouvel accord. Une procédure est réputée lancée dès lors que le public est informé du projet d’achat, c’est-à-dire avec la publication de l’appel d’offres sur simap.ch dans le cas d’une procédure ouverte ou sélective, ou avec l’appel à soumissionner dans le cas d’une procédure sur invitation. La procédure de gré à gré est lancée et s’achève simultanément lorsque la décision d’adjudication est publiée ou que le contrat prend fin, dans la mesure où aucune publication n’est prévue.

L’article 10 AIMP 2019 prévoit la possibilité d’acquérir des prestations auprès d’une institution pour personnes handicapées sans faire d’appel d’offres, même si cette institution œuvre aussi dans le domaine de l’insertion professionnelle. Mais cela s’applique uniquement si les prestations en question sont fournies par des personnes handicapées, puisque c’est la promotion de leur activité qui justifie ce privilège. De plus, il faut que l’institution concernée n’exerce pas une activité commerciale et que l’achat soit effectué dans l’intention de la promouvoir et non pour bénéficier d’une prestation aussi avantageuse que possible. Cf. Felix Tuchschmid in H.R. Trüeb (Hrsg.), Handkommentar zum Schweizerischen Beschaffungsrecht, Art. 10 N 16, m.Hw.

Les soumissionnaires dont l’effectif est d’au moins 100 collaborateurs et collaboratrices sont tenus de joindre à leur offre une analyse de l’égalité des salaires au sens de l’article 13a de la loi fédérale sur l’égalité entre femmes et hommes (LEg). Le résultat de cette analyse doit montrer que le seuil de tolérance des différences salariales inexpliquées n’est pas dépassé. Si ce résultat est « dans le rouge », c’est que le seuil de tolérance est dépassé – auquel cas les conditions de participation à la procédure d’appel d’offres ne sont pas satisfaites. Si l’entreprise soumissionnaire est une société dont la forme est régie par le Code des obligations (SA, Sàrl, coopérative, société en nom collectif, société en commandite), elle doit aussi fournir le rapport sur la vérification de l’analyse de l’égalité des salaires au sens de l’article 13d LEg. Ce rapport doit remplir les exigences énoncées à l’article 7, alinéa 2 de l’ordonnance sur la vérification de l’analyse de l’égalité des salaires. À la place de l’analyse de l’égalité des salaires et du rapport correspondant, il est possible de joindre à l’offre une attestation de contrôle d’un organe de l’État conformément à l’article 13b LEg, pour autant que le mois de référence du contrôle en question ne remonte pas à plus de quatre ans. Les soumissionnaires dont l’effectif salarié compte moins de 100 personnes fournissent, au moyen du formulaire prévu à cet effet, une déclaration spontanée garantissant l’égalité salariale entre femmes et hommes.

Le nombre de collaborateurs de toute la société, et non de chaque succursale, est déterminant.