2/2019

Im Sommer 2019 hat das Bundesparlament das total revidierte Bundesgesetz über das öffentliche Beschaffungswesen (BöB) verabschiedet. Die Kantone haben nun nachgezogen: Die Bau-, Planungs- und Umweltdirektoren-Konferenz (BPUK) hat im November 2019 einstimmig die entsprechende Totalrevision der Interkantonalen Vereinbarung über das öffentliche Beschaffungswesen (IVöB) genehmigt.

Damit wird die Schweiz erstmals ein national weitgehend einheitliches öffentliches Beschaffungsrecht erhalten. Punktuelle Unterschiede zwischen BöB und IVöB bleiben aber bestehen. Diese Unterschiede finden sich in einem Vergleichsdokument, das die BPUK zusammengestellt hat. Es ist auf der Webseite der BPUK. verfügbar, ebenso wie der Text des neuen Konkordats und eine Musterbotschaft mit Erläuterungen zur neuen IVöB.

Damit die neue IVöB für die Kantone Geltung erlangt, müssen sie ihr einzeln beitreten. Darüber wird im Kanton Bern der Grosse Rat zu entscheiden haben, voraussichtlich in der Form eines Beitrittsgesetzes. Die Gesetzgebungsarbeiten beginnen nun. Ihr vorläufiger Zeitplan ist folgender:

Für das Beitrittsgesetz:

• März 2020: Das öffentliche Vernehmlassungsverfahren beginnt
• November 2020: Überweisung der Vorlage an den Grossen Rat
• März 2021: Einzige Lesung im Grossen Rat
• August 2021: Inkrafttreten nach Ablauf der Referendumsfrist

Für die kantonalen Ausführungsbestimmungen:

• März 2020: Die Erarbeitung der Ausführungsbestimmungen beginnt
• Dezember 2020: Das öffentliche Vernehmlassungsverfahren beginnt
• April 2021: Erlass durch den Regierungsrat
• August 2021: Inkrafttreten

Dieser Zeitplan kann als Ergebnis der Entscheide der politischen Behörden noch Änderungen erfahren. Bis zum Inkrafttreten des neuen Rechts gelten die bisherigen Vorschriften (IVöB 2001, ÖBG und ÖBV) weiterhin. 

Parallel zum Gesetzgebungsprozess wird die Zentrale Koordinationsstelle Beschaffung Ausbildungs- und Informationsmassnahmen einleiten und Hilfsmittel für die Beschaffungsstellen zur Anwendung des neuen Rechts erarbeiten. Darüber werden wir in diesem Newsletter weiter informieren.

In diesem ersten Teil einer Serie von Beiträgen vermitteln wir einen sehr kurzen Überblick über die wichtigsten Unterschiede zwischen dem bisherigen öffentlichen Beschaffungsrecht im Kanton Bern und der neuen IVöB 2019. Noch nicht berücksichtigt sind hier die Änderungen, die sich aus den Ausführungsbestimmungen ergeben, die der Kanton Bern zur IVöB 2019 erlassen wird.

Kapitel 1. Gegenstand, Zweck und Begriffe

Im 1. Kapitel der IVöB erfuhr vor allem der Zweckartikel (Art. 1 IVöB 2019) Änderungen. Das Beschaffungsrecht soll nicht mehr nur dem wirtschaftlichen Einsatz der öffentlichen Mittel dienen, sondern auch dem volkswirtschaftlich, ökologisch und sozial nachhaltigen Einsatz der Mittel. Die beiden letzten Nachhaltigkeitsaspekte werden in der IVöB 2019 wiederholt aufgegriffen und konkretisiert.

Die vom Bundesparlament ins BöB eingefügte und von dort übernommene "volkswirtschaftliche Nachhaltigkeit" widerspiegelt eine politische Erwartung zur verstärkten Berücksichtigung von Schweizer Unternehmen (Musterbotschaft S. 25). Übergeordnetes Recht setzt dem aber enge Schranken: Das Binnenmarktgesetz des Bundes (BGBM, Art. 5) verbietet weiterhin eine Benachteiligung von Anbietern aus anderen Kantonen. Und das WTO-Beschaffungsübereinkommen (GPA), soweit es anwendbar ist, verbietet weiterhin eine Benachteiligung von Anbietern aus anderen GPA-Mitgliedstaaten, etwa aus der EU.

Kapitel 2. Geltungsbereich

Der IVöB 2019 unterstehen grundsätzlich die gleichen Auftraggeber sowie die gleichen Aufträge wie nach dem alten Recht. Die von Lehre und Praxis entwickelten Ausnahmen vom Geltungsbereich werden nun ausdrücklich erwähnt (Art. 10 IVöB 2019), etwa für Grundstücksgeschäfte, Quasi-In-House-Beschaffungen (bei staatseigenen Unternehmen) oder In-State-Beschaffungen (bei anderen Vergabestellen).

Neu gilt das Beschaffungsrecht nicht mehr für Aufträge der öffentlich‐rechtlichen Vorsorgeeinrichtungen (wie die BPK. und BLVK), und auch nicht mehr für Aufträge an Organisationen der Arbeitsintegration (Art. 10 Abs. 1 Bst. e und g IVöB 2019). Aber die Kantone können den Geltungsbereich auf diese (und ggf. andere) Aufträge wieder ausdehnen (Art. 63 Abs. 4 IVöB 2019).

Im nächsten Newsletter gehen wir auf die Neuerungen im Bereich der allgemeinen Grundsätze und der Vergabeverfahren ein.

Die Allgemeinen Geschäftsbedingungen der Schweizerischen Informatikkonferenz SIK (AGB SIK) eignen sich für alle ICT-Geschäfte der öffentlichen Verwaltung und von Privatunternehmen, von Betriebsdienstleistungen über Neuentwicklungen und Beratungsleistungen bis hin zu Services aus der Cloud (XaaS). Sie erlauben den öffentlichen Beschaffungsstellen, ihren Aufträgen einheitliche, einfach verständliche und faire Geschäftsbedingungen zugrunde zu legen. So können sie insbesondere bei öffentlichen Beschaffungen die Angebote auch in vertraglicher Hinsicht vergleichbar machen. Die AGB fassen wichtige rechtliche Themen wie das Recht der Leistungsstörungen kurz und laientauglich zusammen. Sie reduzieren damit auch den Wissensvorsprung, den vor allem grössere ICT-Unternehmen gegenüber dem ICT-Personal von Gemeinwesen haben, und das sich daraus ergebende Machtgefälle.

Im November 2019 haben die Delegierten der SIK eine neue Fassung der AGB SIK erlassen. Sie gelten für Verträge, die ab 1. Januar 2020 abgeschlossen werden. Die überarbeitete Fassung der AGB SIK ist das Ergebnis einer breiten Vernehmlassung unter den SIK-Mitgliedern und den Verbänden der ICT-Unternehmen. Gegenüber der Fassung von 2015 erfolgten punktuelle Änderungen, die es vor allem einfacher machen, die AGB SIK auch auf Cloud-Leistungen anzuwenden. Im Kanton Bern sind die AGB SIK gemäss den kantonalen ICT-Standards für kantonale ICT-Beschaffungen verbindlich. Allen anderen Trägern öffentlicher Aufgaben wird ihre Anwendung empfohlen.

Die neuen AGB der SIK können unter www.be.ch/agb abgerufen werden. Dort finden sich auch die allgemeinen Geschäftsbedingungen des Kantons für andere Arten von Verträgen, ebenso wie Musterverträge.

Der Regierungsrat lehnt die Volksinitiative «Für fairen Wettbewerb» ab

Im Oktober 2018 wurde die Gesetzesinitiative «Für fairen Wettbewerb und zum Schutz von Gewerbe und Beschäftigten im Kanton Bern» eingereicht. Die Initiative verlangt eine Teilrevision des Gesetzes über das öffentliche Beschaffungswesen (ÖBG). Sie fordert, dass die im Gesamtarbeitsvertrag (GAV) festgelegten Arbeits- und Lohnbestimmungen als orts- und branchenüblich gelten sollen. Auch die Weitervergabe von öffentlichen Aufträgen von Subunternehmer an Sub-Subunternehmer soll eingeschränkt werden.

Der Regierungsrat lehnt die Initiative ab  Denn mit der Änderung des kantonalen Beschaffungsrechts kann nicht erreicht werden, dass ein GAV auch für nicht unterstellte Betriebe gilt. Das Verbot von Subunternehmerketten, wie es die Initiative vorsieht, geht nach Ansicht des Regierungsrates auch zu weit. Mit der Initiative würde zudem ein Widerspruch zur neuen Interkantonalen Vereinbarung über das öffentliche Beschaffungswesen (IVöB) geschaffen.

Über die Gültigkeit der Initiative hat der Grosse Rat zu entscheiden. Aus der Sicht der vorberatenden Kommission des Grossen Rates. bestehen erhebliche Zweifel an der Gültigkeit der Initiative. Sie lässt deshalb mit einem Rechtsgutachten abklären, ob die Initiative mit übergeordnetem Recht vereinbar ist. 

Motion 042-2019, «Was bei Doping im Sport gilt, muss auch bei Kartellen in der Wirtschaft gelten: Wer betrügt, gehört bestraft und gesperrt»

Vor dem Hintergrund der Bussen der Wettbewerbskommission (WEKO) gegen Beton- und Kieshersteller im Raum Bern verlangt die Motion. dass der Kanton gegen Unternehmen, die wegen illegalen Preisabsprachen sanktioniert wurden, immer Schadenersatzklage erhebt und sie von Aufträgen ausschliesst. Er soll auch eine Rechtsgrundlage schaffen, um der WEKO Daten zur Analyse von Preisabsprachen zuzustellen, z.B. Offertöffnungsprotokolle.

Der Regierungsrat unterstützt die Anliegen der Motion. Er will illegale Preisabsprachen unter Anbieterinnen nicht tolerieren und sich für einen wirksamen Wettbewerb einsetzen. Rechtliche Abklärungen zeigten aber, dass Schadenersatzklagen oft wenig aussichtsreich sind. Daher will der Regierungsrat dies jeweils im Einzelfall prüfen. Er will aber auch präventive Massnahmen gegen Kartellschäden prüfen, wie etwa Konventionalstrafen, die von Bankgarantien abgesichert werden. Er weist zudem darauf hin, dass der Ausschluss von zukünftigen Aufträgen schon heute gesetzlich möglich ist und im neuen Recht auch Bussen möglich sein werden. Die Schaffung von Rechtsgrundlagen für Datenübermittlungen an die WEKO unterstützt der Regierungsrat. Dies soll mit der Einführung des neuen Beschaffungsrechts erfolgen.

Am 3. November 2019 ist der Grosse Rat den Anträgen des Regierungsrates gefolgt. Er hat die Motion teilweise als bereits erfüllt abgeschrieben und sie im Übrigen als Postulat überwiesen.

Hinweis an die Beschaffungsstellen: Schon heute können Sie Preisabsprachen erkennen und sanktionieren. Unterlagen der WEKO und der OECD zeigen auf, welche Methoden es dafür gibt. Für einen Ausschluss oder einen Widerruf des Zuschlags genügen bereits klare Indizien einer Absprache (vgl. BGer 2C_762/2017). Beschaffungsstellen können das Sekretariat der WEKO kontaktieren (BGBM@weko.admin.ch), um sich darüber beraten zu lassen, ob in einem konkreten Fall möglicherweise eine Preisabsprache vorliegt, und ob ein schwerer Fall vorliegt, der einen Ausschluss von zukünftigen Verfahren rechtfertigt.

Gerne können Sie uns über die Adresse beschaffungen@be.ch nicht öffentlich publizierte Entscheide von allgemeinem Interesse mitteilen. Bitte beachten Sie, dass die Entscheide nicht immer rechtskräftig sind, und dass Entscheide von Behörden anderer Kantone oder des Auslands für öffentliche Beschaffungen im Kanton Bern nicht zwingend massgeblich sind.

Die Gliederung der folgenden Entscheide folgt derjenigen der Rechtsprechungsübersichten in "Baurecht / Droit de construction".

Geltungsbereich

Konzession: VGer ZH VB.2018.00469 vom 17.1.2019: Die Vergabe des exklusiven Rechts, mit Containern im öffentlichen Raum Alttextilien zu sammeln, untersteht dem öffentlichen Beschaffungsrecht.

Versicherungen: BGer 8C_453/2018. vom 7.5.2019: Art. 98 UVV wonach eine obligatorische Unfallversicherung innert gewisser Fristen abgeschlossen werden muss, geht dem (inter-)kantonalen öffentlichen Beschaffungsrecht vor; daran ändert auch die Ausschreibungspflicht nach Art. 5 BGBM nichts. (S. dazu kritisch M. Beyeler in BR 4/2019 S. 208)

Vergabeverfahren

Auftragswert: BVGer B-6588/2018 vom 4.2.2019: Der geschätzte Wert von Folgeaufträgen, deren spätere freihändige Vergabe vorbehalten wird (hier Planeraufträge nach einem Architekturwettbewerb) ist in den Auftragswert mit einzubeziehen.

Bauhaupt- und nebengewerbe: VGer SG B 2019/1 vom 21.1.2019: Die Folienauskleidung eines Schwimmbeckens betrifft die Werkhülle und gehört daher zum Bauhauptgewerbe.

Verfahrenswahl: VGer TI 52.2018.305 vom 14.11.2018: Nach einem ergebnislos abgebrochenen Verfahren darf keine freihändige Vergabe erfolgen, bei der die Anforderungen, deren Nichterfüllung zum Abbruch führte, gelockert werden. (S. auch BR 4/2019 S. 209)

Eignungskriterien

Zeitpunkt der Erfüllung: BGer 2D_25/2018 vom 02.07.2019: Eine Anbieterin, die erst nach der Angebotsabgabe die zur Auftragserfüllung nötigen Geräte beschafft und deshalb die technische Spezifikation, über diese Geräte zu verfügen, im Zeitpunkt der Angebotsabgabe nicht erfüllt, ist vom Verfahren auszuschliessen. Eine Abweichung von diesem Grundsatz hätte in der Ausschreibung vorgesehen werden müssen.

Binnenmarktrecht: BGer 2C_111/2018 vom 02.07.2019: Zur Erfüllung des Kriteriums "Bürostandort am Ausführungsort" genügt auch ein erst nach dem Zuschlag eröffnetes Büro. Dies, weil es binnenmarktrechtswidrig wäre, einen Bürostandort am Ausführungsort im Zeitpunkt der Angebotsabgabe zu verlangen.

Zuschlagskriterien

Technische Spezifikationen: VGer ZH VB.2018.00450 vom 15.11.2018: Die Nichteinhaltung von Musskriterien, die nicht Eignungskriterien sind, führt nicht zwingend zum Verfahrensausschluss. Zeigt sich anhand der Angebote, dass kein Angebot alle Musskriterien erfüllt, kann die Vergabestelle die Kriterien im Interesse des Wettbewerbs bei der Beurteilung abschwächen.

Bewertungsmethode: BVGer B-4086/2018 vom 12.08.2019: Eine gestufte Beurteilungskurve, die den Angeboten je nach Punktzahl für die Qualitätskriterien die Note 1 bis 5 zuweist, so dass auch qualititiv sehr schlechte Angebote noch die Note 1 und damit 20% der Gesamtpunktzahl für die Qualität erhalten, ist im Rahmen des Ermessens der Vergabestelle noch zulässig. Die Bundesgerichtspraxis verlangt nur eine Mindestgewichtung des Preises, nicht aber der Qualität.

Erfahrungen der Vergabestelle: VGer GR, PVG 2018-28vom 12.09.2018: Die Beschaffungsstelle darf für das Zuschlagskriterium "Qualität" auf eigene Erfahrungen mit einer Anbieterin abstellen, auch ohne deren vorherige Anhörung.

Referenzen: AppGer BS, VD.2018.236 vom 10.05.2019: Wenn eine im Angebot angegebene Referenzperson nicht erreichbar ist, darf die Vergabestelle das entsprechende Zuschlagskriterium mit null Punkten bewerten.

Referenzen: VGer ZH VB.2018.00450 vom 15.11.2018: Die Vergabestelle darf Referenzobjekte berücksichtigen, die "von einer Rechtsvorgängerin der Anbieterin bzw. einem früher einer anderen Unternehmung zugehörigen Geschäftsbereich ausgeführt worden sind".

Referenzen: BVGer B-5601/2018  vom 24.4.2019: Die Vergabestelle darf von sich aus ein Referenzobjekt berücksichtigen, das die Anbieterin bei der Vergabestelle ausgeführt, aber im Angebot nicht angeführt hatte.

Fehler im Angebot: KGer FR 602 2019 8  vom 17.07.2019: Ein korrigierbarer Schreib- oder Rechnungsfehler im Angebot ist nur ausnahmsweise anzunehmen. Dies vor allem, wenn er nach Kenntnis der Konkurrenzangebote geltend gemacht wird, weil dies Missbrauchsgefahr birgt. Vorliegend ist kein Kommafehler anzunehmen, weil er nicht ohne Rückfrage beim Anbieter korrigiert werden konnte, und dessen Erläuterungen widersprüchlich waren.

Preis, Ohnehin-Kosten: BGer 2C_111/2018  vom 02.07.2019: Wegen der staatlichen Wettbewerbsneutralität dürfen bisherige Anbieter grundsätzlich keine Vorteile geniessen. Daher ist es zulässig, die Kosten für die Mandatsübergabe an einen neuen Anbieter nicht zu berücksichtigen. (Obiter dictum, E. 4.1)

Ausschluss vom Verfahren

Mitwirkungspflicht des Anbieters: EuGH, C-124/17 vom 24.10.2018 i.S. Vossloh Laeis: Ein Anbieter kann vom Verfahren ausgeschlossen werden, wenn er die Vergabestelle nicht dabei unterstützt, seine Zuverlässigkeit abzuklären, namentlich durch Vorlage eines Entscheides über gegen ihn ausgesprochene Sanktionen wegen Verstössen gegen das Wettbewerbsrecht.

Identität des Anbieters: BGer 2C_969/2018 vom 30.10.2019: Die Anbieterin ist dafür verantwortlich, genau zu bezeichnen, von welcher Konzerngesellschaft ein Angebot stammt. Ein Ausschluss, der erfolgt, weil die falsche Firma angegeben wurde, ist nicht überspitzt formalistisch.

Beschwerdeverfahren

Rechtsschutzinteresse: KGer BL 810 18 226 vom 20.02.2019: Eine potenzielle Anbieterin hat keinen Anspruch auf eine Feststellungsverfügung einer (angeblichen) Vergabestelle über die Geltung des öffentlichen Beschaffungsrechts für sie oder ihr geplantes Projekt.

Aufschiebende Wirkung: BVGer B-3374/2019  vom 12.11.2019: Die Beschwerdeinstanz kann die aufschiebende Wirkung der Beschwerde in Wiedererwägung ziehen und sie entziehen, wenn sich während dem Verfahren herausstellt, dass ihre Voraussetzungen nicht mehr erfüllt sind.

Rechtsanwendung von Amtes wegen: OGer AG, AGVE 2018 S. 261 vom 03.12.2018: Eine rechtswidrige Wahl der Verfahrensart ist im Beschwerdeverfahren von Amtes wegen zu berücksichtigen, auch gegen den Willen der Beschwerdeführerin.

Vergabe und Vertrag

Vertragsdauer: VGer TI 52.2018.472  vom 17.1.2019: Ein Vertrag, der sich unbegrenzt lange selbst verlängert oder verlängert werden kann, ist unzulässig: Er verletzt das Gleichbehandlungsgebot, weil er zukünftige Konkurrenten vom Markt ausschliesst. (Vgl. für die Kantonsverwaltung auch Art. 17 Abs. 2 OÖBV.)