1/2020

Im Sommer 2019 erliess das Bundesparlament einstimmig das total revidierte Bundesgesetz über das öffentliche Beschaffungswesen (BöB) und im November 2019 beschloss die Konferenz der kantonalen Baudirektorinnen und -direktoren (BPUK) auch einstimmig die weitgehend gleichlautende total revidierte interkantonale Vereinbarung über das öffentliche Beschaffungswesen  (IVöB 2019). Damit die IVöB 2019 auch im Kanton Bern gilt, muss der Grosse Rat dem Beitritt zu ihr zustimmen. 

Der Regierungsrat hat den Start des öffentlichen Vernehmlassungsverfahrens zum entsprechenden kantonalen Einführungsgesetz (EG IVöB) genehmigt. Bis am 1. August 2020 können Parteien, Verbände und andere Interessierte dazu Stellung nehmen. Die Unterlagen sind auf www.be.ch/vernehmlassungen  verfügbar. Auf der Webseite zum neuen Beschaffungsrecht sind der aktuelle Zeitplan und weitere Informationen zu finden.

Für den Bund tritt das neue Beschaffungsrecht (BöB und Ausführungsverordnung VöB) am 1. Januar 2021 in Kraft. Im Kanton Bern kann das neue Recht voraussichtlich ab August 2021 in Kraft treten.

In diesem zweiten Teil einer Serie von Beiträgen vermitteln wir einen sehr kurzen Überblick über die wichtigsten Unterschiede zwischen dem bisherigen öffentlichen Beschaffungsrecht im Kanton Bern und der neuen IVöB 2019 Noch nicht berücksichtigt sind hier die Änderungen, die sich aus den Ausführungsbestimmungen ergeben, die der Kanton Bern zur IVöB 2019 erlassen wird.

Eine Übersicht der Neuerungen findet sich auch in folgendem Beitrag für das Finanzbulletin der Kantonalen Planungsgruppe Bern: Das neue öffentliche Beschaffungsrecht im Kanton Bern: Eine erste Übersicht  (PDF, 41 KB, 4 Seiten).

Kapitel 3. Allgemeine Grundsätze

Die Anforderungen an die Einhaltung der Arbeitsschutzbestimmungen, der Arbeitsbedingungen, der Lohngleichheit und des Umweltrechts (Art. 12 IVöB 2019) sind konkreter formuliert. Die Anbieter müssen die Vorgaben ihren Subunternehmern überbinden. Ausländische Anbieter müssen im Ausland neu mindestens internationale Abkommen im Umwelt- und Arbeitsbereich einhalten. Die Kontrolle kann zentral durch geeignete Behörden erfolgen.

Die strenge Praxis zur Vorbefassung von Beschaffungspersonal und Anbietern wird mit Art. 14 IVöB 2019 gelockert. Vorbefasste Anbieter müssen nicht mehr ausgeschlossen werden, wenn ihr Vorteil ausgeglichen werden kann oder sonst kein Wettbewerb möglich wäre. Eine Marktabklärung (z.B. durch Erkundigungen bei Anbietern oder ein «request for information», RFI) führt nicht zur Vorbefassung der Anbieter, aber die Ergebnisse müssen in den Ausschreibungsunterlagen offengelegt werden. Dies ermöglicht den Auftraggebern eine einfachere und gründlichere Marktabklärung und damit eine besser dem Markt angepasste Ausschreibung.

Kapitel 4. Vergabeverfahren

In Bezug auf die Schwellenwerte (Art. 16 und Anhänge zur IVöB 2019) ändert sich nur etwas: Neu gilt für Lieferungen und Dienstleistungen einheitlich ein Schwellenwert von CHF 150'000 für das Einladungsverfahren. Bisher galt für Lieferungen ein Schwellenwert von CHF 100'000.

Auch der Katalog der Ausnahmegründe, die eine überschwellige freihändige Beschaffung erlauben (Art. 21 IVöB 2019), erfuhr Änderungen. Für Folgeaufträge gilt neu, dass sie freihändig zulässig sind, wenn «ein Wechsel des Anbieters für Leistungen zur Ersetzung, Ergänzung oder Erweiterung bereits erbrachter Leistungen aus wirtschaftlichen oder technischen Gründen nicht möglich [ist], erhebliche Schwierigkeiten bereiten oder substanzielle Mehrkosten mit sich bringen [würde]». Dies deckt viele Fälle ab, in denen aus technischen oder Know-how-Gründen eine faktische Abhängigkeit vom bestehenden Anbieter besteht. Vermutlich wird die Gerichtspraxis aber weiterhin verlangen, dass der Grundauftrag rechtmässig vergeben wurde und die Folgeaufträge nicht der Umgehung der Ausschreibungspflicht dienen. Nicht mehr vorgesehen ist dagegen der Ausnahmegrund der in der Grundausschreibung vorbehaltenen Folgeaufträge.

Die IVöB 2019 sieht auch neue Beschaffungsmethoden vor, die in der Praxis teils schon vorkommen und die im Rahmen eines Einladungs-, offenen oder selektiven Verfahrens angewendet werden können:

• Mit elektronischen Auktionen (Art. 23 IVöB 2019) können standardisierte Leistungen weitgehend automatisiert beschafft werden.
• Mit einem Dialog (Art. 24 IVöB 2019) kann der Auftraggeber den Leistungsgegenstand oder die Lösungswege bei komplexen oder innovativen Leistungen im Austausch mit den Anbietern konkretisieren.
• Mit Rahmenverträgen (Art. 25 IVöB 2019) kann ein Auftraggeber einem oder mehreren Anbietern einen Auftrag für Leistungen erteilen, die während einer gewissen Zeit abgerufen werden sollen.

Kapitel 5. Vergabeanforderungen

Nicht mehr zulässig ist als Eignungskriterium das Verlangen von Referenzaufträgen aus der öffentlichen Verwaltung (Art. 27 Abs. 4 IVöB 2019).

Auftraggeber oder zuständige Behörden können neu Verzeichnisse geeigneter Anbieter führen (Art. 28 IVöB 2019). Die bisher vom kantonalen Recht vorgesehenen Zertifikate über die Erbringung der Nachweise für die Teilnahme an Beschaffungsverfahren (Art. 20 Abs. 2 ÖBV) sind dagegen in der IVöB nicht vorgesehen. Im Rahmen der Erarbeitung der Ausführungsbestimmungen ist zu prüfen, ob der Bedarf dafür weiterhin besteht.

Die IVöB erwähnt mehr mögliche Zuschlagskriterien als bisher (Art. 29 IVöB 2019). Diese könnten aber grundsätzlich auch schon nach dem geltenden Recht eingesetzt werden. Das neu mögliche Kriterium «Plausibilität des Angebots» soll den Qualitätswettbewerb fördern (Musterbotschaft S. 68). Angebote dürfen mit diesem Kriterium aber nicht nur deswegen schlechter bewertet werden, weil sie «zu» preisgünstig sind, sondern nur, wenn wahrscheinlich ist, dass sie so nicht umsetzbar sind und daher das Risiko von Mehrkosten oder anderen Komplikationen droht. Dies, weil der Grundsatz der Wirtschaftlichkeit weiterhin gilt, und weil ungewöhnlich günstige bzw. nicht kostendeckende Angebote erlaubt bleiben. Sie müssen aber besonders geprüft werden (Art. 38 Abs. 3 IVöB 2019, Musterbotschaft S. 86).

Neben Eignungs- und Zuschlagskriterien erwähnt die IVöB 2019 in Art. 30 neu auch die in der Praxis bereits verwendete Kategorie der technischen Spezifikationen. Dies sind zwingend zu erfüllende Anforderungen an die Leistung. Sie können wie die Zuschlagskriterien ausdrücklich auch ökologischer Natur sein (z.B. maximaler Energieverbrauch oder CO2-Ausstoss).

Der Auftraggeber kann Bietergemeinschaften und Subunternehmer (oder wohl auch nur Sub-Subunternehmer) ausschliessen (Art. 31 IVöB 2019). Im Interesse des Wettbewerbs und der KMU sollte das aber nur ausnahmsweise erfolgen. Er kann die elektronische Einreichung von Angeboten zulassen (Art. 34 IVöB 2019) und damit vom verwaltungsverfahrensrechtlichen Grundsatz abweichen, dass Eingaben handschriftlich zu unterzeichnen sind (Art. 32 Abs. 2 VRPG).

Seit Frühjahr 2020 können Beschaffende die vom Bund anerkannte Ausbildung als Spezialist/-in öffentliche Beschaffung absolvieren. Sie befähigt zum Durchführen von qualitativ hoch-stehenden, nachhaltigen und wirtschaftlichen öffentlichen Beschaffungen.

Das neue Beschaffungsrecht will nachhaltiges und qualitätsorientiertes Beschaffen fördern. Das setzt voraus, dass die Beschaffenden die entsprechenden Methoden und Vorschriften beherrschen. Öffentliche Beschaffungsorganisationen des Bundes und des Kantons Bern haben daher den Verein «Interessensgemeinschaft eidg. Abschlüsse öffentliche Beschaffung IAöB» gegründet (www.iaoeb.ch). Dieser ist Träger des seit 2019 vom Bund anerkannten Berufsabschlusses «Spezialist/-in öffentliche Beschaffung mit eidg. Fachausweis». Diese Fachausbildung versetzt Berufsleute in die Lage, gesetzeskonforme, nachhaltige, wirtschaftliche und methodisch einwandfreie öffentliche Beschaffungen durchzuführen. 

Zurzeit sind die Universität Bern (Forschungsstelle Digitale Nachhaltigkeit) und der Verband procure.ch als Anbieter entsprechender Kurse zertifiziert und führen sie seit 2020 durch. Voraussichtlich werden weitere Kursanbieter folgen. Die Hälfte der Ausbildungskosten wird vom Bund übernommen.

Seit Frühjahr 2020 können Beschaffende die vom Bund anerkannte Ausbildung als Spezialist/-in öffentliche Beschaffung absolvieren. Sie befähigt zum Durchführen von qualitativ hoch-stehenden, nachhaltigen und wirtschaftlichen öffentlichen Beschaffungen.

Das neue Beschaffungsrecht will nachhaltiges und qualitätsorientiertes Beschaffen fördern. Das setzt voraus, dass die Beschaffenden die entsprechenden Methoden und Vorschriften beherrschen. Öffentliche Beschaffungsorganisationen des Bundes und des Kantons Bern haben daher den Verein «Interessensgemeinschaft eidg. Abschlüsse öffentliche Beschaffung IAöB» gegründet (www.iaoeb.ch). Dieser ist Träger des seit 2019 vom Bund anerkannten Berufsabschlusses «Spezialist/-in öffentliche Beschaffung mit eidg. Fachausweis». Diese Fachausbildung versetzt Berufsleute in die Lage, gesetzeskonforme, nachhaltige, wirtschaftliche und methodisch einwandfreie öffentliche Beschaffungen durchzuführen. 

Zurzeit sind die Universität Bern (Forschungsstelle Digitale Nachhaltigkeit) und der Verband procure.ch als Anbieter entsprechender Kurse zertifiziert und führen sie seit 2020 durch. Voraussichtlich werden weitere Kursanbieter folgen. Die Hälfte der Ausbildungskosten wird vom Bund übernommen.

Die Publikationsplattform simap.ch begann im Januar 2020 mit der Planung des Projekts "KISSimap.ch", mit dem die Software der Plattform erneuert werden soll. In einer ersten Phase sollen bis 2023 die heutigen Funktionen auf einer neuen und benutzerfreundlichen technischen Basis umgesetzt werden. Ab 2024 soll die Plattform dann mit weiteren Funktionen ergänzt werden.

simap.ch wurde im Januar 2020 zudem geringfügig angepasst (Release 15):

• simap.ch stellt jetzt besser sicher, dass die Publikationen korrekt an die europäische Publikationsplattform TED übermittelt werden.
• Das Excel-Format *.xlsx kann jetzt im Frageforum verwendet werden. Bisher konnte nur das Format *.xls verwendet werden.

Zudem hat simap.ch seine allgemeinen Geschäftsbedingungen (AGB) angepasst 

Gerne können Sie uns über die Adresse beschaffungen@be.ch nicht öffentlich publizierte Entscheide von allgemeinem Interesse mitteilen. Bitte beachten Sie, dass die Entscheide nicht immer rechtskräftig sind, und dass Entscheide von Behörden anderer Kantone oder des Auslands für öffentliche Beschaffungen im Kanton Bern nicht zwingend massgeblich sind.

Die Gliederung der folgenden Entscheide folgt derjenigen der Rechtsprechungsübersichten in "Baurecht / Droit de construction".

Vergabeverfahren

Fachjury: VGer ZH VB.2019.00368. vom 26.09.2019: Die Zusammensetzung einer Fachjury ist gesetzlich nicht geregelt. Wenn in der Ausschreibung aber die SIA-Norm 142 als anwendbar erklärt wird, muss sie eingehalten werden. Vorschriften dieser Norm, wonach bestimmte Qualifikationen vorhanden sein "sollen", müssen nicht umgesetzt werden.

Teilnahmebedingungen 

Unterzeichnung des Angebots: VGer GR U 19 122 vom 18.02.2020: Gültig unterzeichnen können im Handelsregister eingetragene oder gehörig bevollmächtigte Personen. Die Vollmacht muss aber im Zeitpunkt des Angebots vorliegen.

Eignung

Technische Spezifikationen: BGer 2C_698/2019 vom 24.04.2020: Es ist nicht willkürlich und mit dem Verbot des überspitzten Formalismus vereinbar, wenn kein Ausschluss erfolgt, wenn das angebotene Gerät eine von 75 technischen Anforderungen nicht erfüllt, aber während mehreren Monaten im Einsatz erprobt und als tauglich beurteilt wurde.

Zuschlagskriterien

Preisbewertung: VGer ZH VB.2019.00450 vom 18.09.2019: Es ist verzerrend und daher unzulässig, den Preis in Halbnotenschritten statt mathematisch genau in Punkte umzurechnen.

Preisbewertung: VGer ZH VB.2019.00450 vom 18.09.2019: Die für die Preisbewertung massgebliche Preisspanne kann auch erst aufgrund der eingegangenen, ernsthaften Angebote festgelegt werden, wenn genügend solche Angebote eingehen.

Preisbewertung: KGer VS A1 19 134 vom 10.01.2020: Wenn der Auftraggeber im Voraus keine Preisbewertungsmethode bekannt gibt, ist das gesamte Ausschreibungsverfahren wegen Verletzung des Transparenzgrundsatzes aufzuheben.

Preisbewertung: BVGer B-879/2020 vom 26.03.2020: Eine sehr steile Preiskurve (0 Punkte für ein um 7.5% teureres Angebot als das günstigste) ist prima facie zulässig.

Preisbestimmung bei Optionen: GSI 2019.GEF.1386 vom 25.03.2020  Optionen sind in die Preiswertberechnung aufzunehmen, wenn ihre Auslösung nicht unwahrscheinlich ist. 

Bewertung der Qualität: BVGer B-879/2020 vom 26.03.2020: Bei Bewertungsskalen mit wenigen Stufen (z.B. Note 1 bis 3) muss ein Angebot auch keine Punkte erhalten können. Methoden, bei denen jedes Angebot eine Mindestpunktzahl erhält, sind prima facie intransparent.

Negative Einheitspreise: BVGer B-4373/2019 vom 30.01.2020: Die Vergabestelle darf in den Ausschreibungsunterlagen negative Einheitspreise verbieten und entsprechende Angebote ausschliessen.

Ausschluss vom Verfahren

Unveränderbarkeit der Angebote: VGer ZH VB.2019.00285 vom 26.09.2019: Eine Überarbeitung der Angebote im Auftrag der Vergabestelle nach der Angebotspräsentation ist unzulässig, jedenfalls wenn sie nicht zur Vergleichbarmachung nötig ist und in der Ausschreibung nicht angekündigt wurde.

Ausschluss wegen Vorbehalten: BGer 2D_33/2019 vom 25.03.2020  Das Bundesgericht scheint nicht auszuschliessen, dass keine unzulässige Angebotsänderung vorliegt, wenn ein Anbieter im Angebot einen gemäss der  Ausschreibung verbotenen Vorbehalt anbringt, diesen aber auf Frage der Vergabestelle hin wieder zurückzieht. Im vorliegenden Fall war der Verzicht auf den Ausschluss mangels Protokollierung der Bereinigungssitzung aber willkürlich.

Vorbefassung: BVGer B-4602/2019  vom 04.03.2020: Der Ausschluss eines Anbieters als vorbefasst ist zulässig, wenn er demselben Konzern angehört wie ein Unternehmen, das an der Vorbereitung der Ausschreibung beteiligt war, und die zum Konzern gehörenden Unternehmen wirtschaftlich eng miteinander verbunden sind. Ein sich daraus ergebender tatsächlicher Vorteil des Anbieters muss nicht nachgewiesen werden.

Beschwerdeverfahren

Rügeobliegenheit: VGer ZH VB.2019.00285 vom 26.09.2019  Wird ein Anbieter mangels Chance auf den Zuschlag nicht zu einer Angebotspräsentation zugelassen, und erhebt er dagegen keine Einwände, verwirkt er deswegen nicht das Beschwerderecht gegen den Zuschlag. Weil er nicht beurteilen kann, ob die Vergabestelle zu Recht davon ausgeht, dass das Angebot chancenlos ist, entsteht keine Rügeobliegenheit.

Akteneinsicht: VGer ZH VB.2019.00474 vom 12.09.2019: Bei technischen Berichten der Anbieter überwiegt deren Geheimhaltungsinteresse das Interesse der Konkurrenten an der Akteneinsicht.

Ausschluss von Amtes wegen: VGer ZH VB.2019.00094  vom 25.07.2019: Im Beschwerdeverfahren erfolgt ein Ausschluss wegen Vorbefassung nicht von Amtes wegen, sondern nur auf Antrag einer Partei hin.