1/2020

En été 2019, le Parlement fédéral a adoptée à l’unanimité la loi fédérale sur les marchés publics (LMP) totalement révisée. En novembre 2019,  la Conférence suisse des directeurs cantonaux des travaux publics, de l’aménagement du territoire et de la protection de l’environnement (DTAP) a également adopté à l’unanimité l’Accord intercantonal sur les marchés publics (AIMP 2019)  totalement révisé, dans une large mesure identique. Pour que l’AIMP 2019 s’applique aussi dans le canton de Berne, il faut que le Grand Conseil approuve l’adhésion du canton à cet accord. 

Le Conseil-exécutif a approuvé le lancement de la procédure de consultation publique sur la loi d’introduction cantonale correspondante (LiAIMP). Les partis, associations et autres personnes intéressées peuvent prendre position d’ici le 1^er août 2020. Le dossier est disponible sous Consultations . Le site Nouvelle législation sur les marchés publics contient le calendrier actuel des travaux et d’autres informations sur le sujet.

Pour la Confédération, le nouveau droit des marchés publics (LMP et ordonnance d'exécution OMP ) entre en vigueur le 1^er janvier 2021. Dans le canton de Berne, ce devrait être le cas pour la nouvelle législation à compter d’août 2021.

Dans cette deuxième partie de notre série d’articles, nous vous offrons un bref aperçu des principales différences entre le droit actuel des marchés publics dans le canton de Berne et le nouvel AIMP 2019 . Nous ne tenons pas encore compte ici des changements qui résulteront des dispositions d’exécution de l’AIMP 2019 que le canton de Berne va édicter.

Chapitre 3. Principes généraux

L’AIMP 2019 formule plus concrètement les exigences concernant le respect des dispositions relatives à la protection des travailleurs, des conditions de travail, de l’égalité salariale entre femmes et hommes et du droit de l’environnement (art. 12 AIMP 2019). Les soumissionnaires doivent imposer ces obligations à leurs sous-traitants. Les soumissionnaires étrangers doivent dorénavant respecter à l’étranger au minimum les accords internationaux sur le travail et sur l’environnement. Le respect de ces exigences peut être vérifié de manière centralisée par une autorité de contrôle appropriée.

L’article 14 AIMP 2019 assouplit la pratique auparavant très stricte en ce qui concerne la préimplication du personnel des services d’achat et des soumissionnaires. Ainsi, les soumissionnaires qui ont participé à la préparation d’une procédure d’adjudication ne doivent plus désormais être exclus lorsque l’avantage concurrentiel qu’ils ont ainsi acquis peut être compensé ou qu’aucune concurrence ne serait autrement possible. Une étude de marché (p. ex. renseignements auprès des soumissionnaires ou demande d’information) n’entraîne pas la préimplication des soumissionnaires concernés, mais ses résultats doivent être publiés dans les documents d’appel d’offres. L’adjudicateur peut ainsi analyser le marché plus facilement et de manière plus approfondie, ce qui lui permet aussi de mieux cibler l’appel d’offres.

Chapitre 4. Procédure d’adjudication

Un seul changement est à noter en ce qui concerne les valeurs seuils (art. 16 et annexes à l’AIMP 2019) : désormais, une seule valeur seuil de CHF 150 000 s’applique uniformément pour les services et les fournitures dans la procédure sur invitation, alors que le seuil était auparavant de CHF 100 000 pour les fournitures.

Par ailleurs, la liste des motifs permettant d’adjuger un marché de gré à gré sans considération des valeurs seuils (art. 21 AIMP 2019) présente quelques changements. Désormais, les marchés ultérieurs peuvent ainsi être adjugés de gré à gré si « un changement de soumissionnaire pour des prestations destinées à remplacer, à compléter ou à accroître des prestations déjà fournies n’est pas possible pour des raisons économiques ou techniques ou entraînerait des difficultés importantes ou une augmentation substantielle des coûts ». Cela recouvre un grand nombre de cas dans lesquels, pour des raisons techniques ou de savoir-faire, il existe une dépendance de fait vis-à-vis du fournisseur existant. Il est probable que la pratique judiciaire continuera d’exiger que le marché de base soit adjugé conformément aux règles légales et que les marchés ultérieurs ne servent pas à contourner l’obligation de passer un appel d’offres. Par contre, l’accord ne prévoit plus comme motif de dérogation que l’appel d’offres relatif au projet de base mentionne une réserve pour des marchés consécutifs.

L’AIMP 2019 prévoit aussi de nouvelles méthodes, parfois déjà utilisées dans la pratique, auxquelles l’adjudicateur peut recourir dans le cadre d’une procédure ouverte, sélective ou sur invitation :

• Enchère électronique (art. 23 AIMP 2019) : elle peut être utilisée pour acquérir de manière largement automatisée des prestations standardisées.
• Dialogue (art. 24 AIMP 2019) : l’adjudicateur peut engager un dialogue avec les soumissionnaires pour concrétiser l’objet du marché ou les solutions dans le cas de prestations complexes ou innovantes.
• Contrat-cadre (art. 25 AIMP 2019): l’adjudicateur peut conclure un contrat avec un ou plusieurs soumissionnaires pour des prestations qui seront requises au cours d’une période donnée.

Chapitre 5. Conditions d’adjudication

Il n’est plus admis comme critère d’aptitude d’exiger des marchés de référence dans l’administration publique (art. 27, al. 4 AIMP 2019).

Dorénavant, l’adjudicateur ou l’autorité compétente peut tenir une liste de soumissionnaires ayant l’aptitude requise (art. 28 AIMP 2019). Mais contrairement au droit cantonal en vigueur jusqu’ici (art. 20, al. 2 OCMP), l’AIMP ne prévoit pas de certificats attestant que les soumissionnaires ont fourni les pièces justificatives requises pour participer à une procédure d’appel d’offres. Il faudra déterminer lors de l’élaboration des dispositions d’exécution si ces certificats sont encore nécessaires.

L’AIMP mentionne davantage de critères d’adjudication possibles qu’auparavant (art. 29 AIMP 2019), mais ils pouvaient fondamentalement déjà s’appliquer en vertu du droit en vigueur. Le nouveau critère « plausibilité de l’offre » vise à promouvoir une concurrence axée sur la qualité (cf. message type, p. 69). Mais ce critère n’implique pas qu’une offre soit moins bien notée simplement parce que son prix est « trop avantageux » ; ce doit être le cas seulement s’il est probable qu’elle ne soit pas réalisable telle quelle et qu’un surcoût ou d’autres complications soient à craindre. Et ce, parce que le principe de la rentabilité s’applique toujours et que les offres dont le prix est anormalement bas ou qui ne couvrent pas les coûts restent admises. Elles doivent cependant faire l’objet d’un examen particulier (art. 38, al. 3 AIMP 2019, message type p. 86, voir aussi commentaire sur l’art. 44 AIMP 2019 ci-dessous).

Outre les critères d’aptitude et d’adjudication, l’AIMP 2019 mentionne désormais aussi, à l’article 30, la catégorie des spécifications techniques qui est déjà appliquée dans la pratique. Il s’agit d’exigences impératives concernant la prestation qui, à l’instar des critères d’adjudication, peuvent aussi être expressément d’ordre écologique (p. ex. plafond de consommation d’énergie ou d’émission de CO2).

L’adjudicateur a la possibilité d’exclure les communautés de soumissionnaires et les sous-traitants (art. 31 AIMP 2019), ou seulement les sous-traitants de second rang. Toutefois, dans l’intérêt de la concurrence et des PME, il ne devrait le faire que dans des cas exceptionnels. Il peut par ailleurs autoriser la remise des offres par voie électronique (art. 34 AIMP 2019) et déroger ainsi au principe du droit sur la procédure administrative selon lequel les écrits doivent porter une signature manuscrite (art. 32, al. 2 LPJA).

Le nouveau droit des marchés publics entend promouvoir une pratique axée sur la durabilité et sur la qualité. Cela suppose que les personnes chargées des marchés publics maîtrisent les méthodes et les prescriptions correspondantes. Des organisations d’achats publics de la Confédération et du canton de Berne ont donc fondé l’association «Groupement d’intérêt pour les diplômes fédéraux dans le domaine des marchés publics IAöB» (www.iaoeb.ch ), qui a élaboré le diplôme de «Spécialiste des marchés publics avec brevet fédéral», reconnu par la Confédération depuis 2019. Cette formation permet aux professionnels du domaine de réaliser des achats publics conformes à la loi, durables, économiques, avec une approche méthodique irréprochable.

L’Université de Berne (centre de recherche spécialisé dans le numérique durable) et l’association procure.ch sont actuellement certifiées pour dispenser cette formation, ce qu’elles font depuis 2020. Elles devraient bientôt être suivies par d’autres organismes. La Confédération prend en charge la moitié des coûts de la formation.

La plateforme des publications simap.ch a démarré en janvier 2020 la planification du projet "KISSimap.ch" concernant sa rénovation. Durant la première phase, allant jusqu’à 2023, les fonctions actuelles doivent être mises en œuvre sur une nouvelle base technique, plus conviviale. A partir de 2024, d’autres fonctions viendront compléter les anciennes.

simap.ch a en outre subi quelques petites adaptations en janvier 2020 (version 15 ):

• simap.ch offre maintenant une meilleure garantie que les publications soient correctement transmises à la plateforme des marchés publics européens TED.
• Il est désormais possible d’utiliser le format Excel *.xlsx dans le forum des questions, alors que seul le format *.xls pouvait l’être jusqu’à présent.

simap.ch a par ailleurs adapté ses Conditions générales  (CG) d'utilisation.

Si vous aviez connaissance de décisions non publiées revêtant un intérêt général, nous vous saurions gré de nous les signaler à l’adresse marchespublics@be.ch. Veuillez noter que les décisions signalées ici n’ont pas toutes force de chose jugée et que les décisions rendues dans d’autres cantons ou à l’étranger ne s’appliquent pas obligatoirement aux marchés publics dans le canton de Berne.

La classification des arrêts présentés ci-dessous reprend celle de la jurisprudence commentée dans la revue "Baurecht / Droit de construction".

Procédures d’adjudication

Jury professionnel: VGer ZH VB.2019.00368  du 26.09.2019: La composition d’un jury professionnel n’est pas régie par la loi. Mais si le règlement SIA 142 est déclaré applicable dans l’appel d’offres, il faut le respecter. Il n’est pas obligatoire d’appliquer les règles qu’il prescrit quant aux qualifications qui devraient y être représentées.

Conditions de participation 

Signature de l’offre: VGer GR U 19 122 du 18.02.2020: Est considérée comme valable la signature des personnes inscrites au registre du commerce ou dûment mandatées. Mais la procuration doit être disponible au moment de l’offre.

Aptitude

Spécifications techniques: BGer 2C_698/2019 du 24.04.2020: Il n’est pas arbitraire et compatible avec l’interdiction du formalisme excessif de ne pas exclure un appareil qui ne respecte pas l’une des 75 exigences techniques mais qui a été essayé en action pendant plusieurs mois et considéré comme adéquat.

Critères d’adjudication

Evaluation du prix: VGer ZH VB.2019.00450 du 18.09.2019: Convertir le prix en demi-points et non, selon un calcul mathématique précis, en points contribue à le déformer et est par conséquent interdit.

Evaluation du prix: VGer ZH VB.2019.00450  du 18.09.2019: La fourchette déterminante pour l’évaluation du prix peut aussi n’être fixée qu’en vertu des offres sérieuses reçues, à condition que celles-ci parviennent en nombre suffisant.

Evaluation du prix: KGer VS A1 19 134 du 10.01.2020 : Si l’adjudicateur ou l’adjudicatrice n’annonce pas de méthode d’évaluation du prix à l’avance, la procédure d’appel d’offres est annulée dans sa totalité pour atteinte au principe de la transparence.

Evaluation du prix: BVGer B-879/2020 du 26.03.2020: Une courbe des prix très abrupte (0 point pour une offre de 7,5% plus chère que l’offre la plus avantageuse) est de prime abord amissible.

Détermination du prix en cas d’options: GSI 2019.GEF.1386 du 25.03.2020 (PDF, 483 Mo, 34 pages): Il faut intégrer des options dans le calcul du prix s’il n’est pas improbable qu’elles se réalisent. 

Evaluation de la qualité: BVGer B-879/2020  du 26.03.2020: Lorsque l’échelle d’évaluation comporte peu d’échelons (p.ex. notes 1 à 3), il doit être possible qu’une offre ne reçoive pas de point. Les méthodes selon lesquelles chaque offre reçoit un minimum de points sont de prime abord considérées comme manquant de transparence.

Prix unitaires négatifs: BVGer B-4373/2019 du 30.01.2020: Le service adjudicateur est autorisé à interdire les prix unitaires négatifs dans les documents de l'appel d'offres et à exclure les offres correspondantes.

Exclusion de la procédure

Inaltérabilité des offres: VGer ZH VB.2019.00285  du 26.09.2019: Il est interdit de modifier les offres sur mandat du service adjudicateur après la présentation des offres, en tous cas si cela n’est pas nécessaire pour les rendre comparables et si cela n’avait pas été annoncé dans l’appel d’offres.

Exclusion pour cause de réserves: BGer 2D_33/2019  du 25.03.2020: Le Tribunal fédéral ne semble pas exclure le fait qu’il n’y a pas modification inadmissible de l’offre lorsqu’un soumissionnaire qui a assorti son offre d’une réserve interdite dans l’appel d’offres retire cette dernière sur question du service adjudicateur. Mais dans le cas présent, il était arbitraire de renoncer à l’exclusion du fait que le contenu de la séance rectificative n’avait pas été consigné dans un procès-verbal.

Préimplication: BVGer B-4602/2019  du 04.03.2020: Il est admis d’exclure un soumissionnaire pour cause de préimplication dès lors qu’il appartient au même groupe qu’une entreprise qui a participé à la préparation de l’appel d’offres et que les entreprises appartenant au groupe sont étroitement liées les unes aux autres au plan économique. Il n’est pas nécessaire de prouver que le soumissionnaire en tire effectivement un avantage.

Procédure de recours

Incombance de faire valoir ses griefs: VGer ZH VB.2019.00285  du 26.09.2019: Un soumissionnaire qui n’est pas admis à une présentation des offres faute de chance d’obtenir le marché et qui n’élève aucune objection à cela n’en perd pas pour autant le droit de faire recours contre l’adjudication. Du fait qu’il est dans l’incapacité de juger si le service adjudicateur part, à raison, du principe que son offre n’a aucune chance, il ne lui incombe pas d’obligation de formuler immédiatement ses griefs.

Consultation du dossier: VGer ZH VB.2019.00474  du 12.09.2019: Concernant les rapports techniques des soumissionnaires, l’intérêt de ces derniers au maintien du secret l’emporte sur l’intérêt de leurs concurrents à la consultation du dossier.