1/2019

Seit mehreren Jahren arbeiten der Bund und die Kantone an einer gemeinsamen Überarbeitung und Harmonisierung des öffentlichen Beschaffungsrechts in der Schweiz. In der Sommersession 2019 hat die Bundesversammlung nun ohne Gegenstimmen das total revidierte Bundesgesetz über das öffentliche Beschaffungswesen (BöB) verabschiedet.

Die Bau-, Planungs- und Umweltdirektoren-Konferenz (BPUK) will den Kantonen im November 2019 die entsprechende Totalrevision der Interkantonalen Vereinbarung über das öffentliche Beschaffungswesen (IVöB) zur Ratifizierung unterbreiten. Der Entscheid des Grossen Rates des Kantons Bern über den Beitritt zur neuen IVöB und die Anpassung der kantonalen Gesetzgebung kann damit voraussichtlich in der Wintersession 2020 und in der Frühjahrssession 2021 erfolgen. Nach diesem Zeitplan könnte das neue Recht im Kanton Bern ab Mitte 2021 in Kraft treten.

Wir werden in den nächsten Newslettern näher über die Neuerungen informieren, die sich aus dem neuen Recht ergeben, und über das weitere Vorgehen zur Einführung des neuen Rechts im Kanton Bern.

Seit 1. Januar 2019 stellt der Kanton Bern im Internet ein web-basiertes Training (WBT) zum öffentlichen Beschaffungswesen. zur Verfügung. Das WBT richtet sich an politische Führungspersonen und Mitarbeiterinnen oder Mitarbeiter der öffentlichen Verwaltung, die an einem Beschaffungsverfahren mitwirken.

Der Online-Kurs vermittelt in ca. 90 Minuten, was die Grundsätze des öffentlichen Beschaffungsrechts sind und wie die Beschaffungsbeteiligten sich danach richten, wie ein Beschaffungsverfahren abläuft, wie sich die Zeit- und Vorgehensplanung der Vorhaben daran orientiert, welche Vorschriften zur Vermeidung von Interessenkonflikten und Korruption gelten, und wer bei Fragen oder Problemen weiterhilft. In der Kantonsverwaltung muss der Kurs von allen absolviert werden, die an Beschaffungen mitwirken und noch über keine entsprechende Ausbildung verfügen.

Im Herbst 2019 informierten wir die Beschaffungsstellen im Kanton Bern über die geplante Einführung einer neuen Software der Beschaffungsplattform simap.ch. Das Staatssekretariat für Wirtschaft (SECO) und der Verein simap.ch haben nun darüber informiert, dass sie entschieden haben, die Zusammenarbeit mit dem Softwarelieferanten European Dynamics zu beenden und das Projekt simap2019 abzubrechen. Das heisst, dass die Ausschreibungen und Zuschläge des öffentlichen Beschaffungswesens bis auf weiteres auf der bestehenden Plattform von simap.ch publiziert werden. Der Verein simap.ch wird zu einem späteren Zeitpunkt über das neue Vorgehen zur Erneuerung von simap.ch informieren.

Motion 112-2018, «Öffentliches Beschaffungswesen: Keine Finanzierung von Geschäften, die Kinderarbeit legitimieren»

Die im Grossen Rat des Kantons Bern eingereichte Motion verlangte, dass der Regierungsrat gesetzlich und vertraglich sicherstellt, dass öffentliche Aufträge nicht mit Kinderarbeit erbracht werden. Der Regierungsrat wies in seiner Antwort darauf hin, dass Kinderarbeit in der Schweiz verboten ist, und dass die Verträge und allgemeinen Geschäftsbedingungen des Kantons vorsehen, dass die Lieferantinnen von im Ausland erbrachten Leistungen zumindest die internationalen Mindeststandards im Bereich der Arbeitsbedingungen einhalten, darunter auch das Verbot von Kinderarbeit. Der Grosse Rat folgte dem Antrag des Regierungsrates, indem er die Motion annahm und abschrieb.

Interpellation 273-2018, «Resultate von öffentlichen Ausschreibungen publik machen»

Die Interpellation wirft die Frage auf, wieso in den letzten 10 Jahren nur 19% der Zuschläge in öffentlichen Ausschreibungen im Kanton Bern auf simap.ch publiziert wurden. Der Regierungsrat legt dar, dass einerseits nicht nach jeder Ausschreibung eine Publikation des Zuschlags erfolgen muss, und dass andererseits die Publikation vermutlich manchmal vergessen ging, weil sie keine rechtliche Bedeutung hat. Nach entsprechenden Informationsmassnahmen des Kantons ist die Publikationsquote in den letzten beiden Jahren stark gestiegen. Das neue Beschaffungsrecht wird für alle Zuschläge im offenen oder selektiven Verfahren eine Publikationspflicht vorsehen.

Zur Erinnerung: Eine Publikation des Zuschlags auf simap.ch ist vorgeschrieben für alle Beschaffungen im Staatsvertragsbereich (max. 72 Tage nach der Rechtskraft des Zuschlags), oder für alle freihändigen Vergaben, die den Schwellenwert des offenen oder selektiven Verfahrens erreichen (vor dem Zuschlag und Vertragsabschluss). Die Einzelheiten finden sich auch in der Antwort des Regierungsrates auf die Interpellation.

Gerne können Sie uns über die Adresse beschaffungen@be.ch nicht öffentlich publizierte Entscheide von allgemeinem Interesse mitteilen. Bitte beachten Sie, dass Entscheide von Behörden anderer Kantone oder des Auslands für öffentliche Beschaffungen im Kanton Bern nicht zwingend massgeblich sind.

Subjektiver Geltungsbereich: BGer 2C_196/2017 vom 21.2.2019 (zur Pub. vorgesehen): Das öffentliche Beschaffungsrecht gilt für die Aufträge des Spitals Wetzikon (ZH), weil es als Listenspital nicht ausreichend dem Wettbewerbsdruck ausgesetzt ist, um „gewerblich tätig“ i.S.v. Art. 8 IVöB bzw. des GPA zu sein.

Objektiver Geltungsbereich: BGer 2C_861/2017 vom 12.10.2018: Der Auftrag zur Erbringung von Spitex-Leistungen untersteht dem öffentlichen Beschaffungsrecht. Die Ausnahme für Aufträge an Wohltätigkeitsorganisationen gilt nicht, wenn der Auftrag möglichst preisgünstig vergeben werden soll (Preisgewichtung 80%).

Unzulässige Absprachen: BGer 2C_762/2017 vom 11.9.2018: Auffällige Übereinstimmungen in Angeboten (identische Rabatte, Beizug derselben Hilfsperson, Angebote für unterschiedliche Lose), die nicht nachvollziehbar erklärt werden, genügen als Indiz für eine unzulässige Preis- und Gebietsabsprache unter Anbieterinnen.

Rechtsschutz bei der Ausschreibung: BGer 2C_978/2018. vom 8.11.2018: Ein angeblich unzulässiges Eignungskriterium, das eine Anbieterin offensichtlich nicht erfüllt, muss sie schon anlässlich der Ausschreibung anfechten, oder sie verliert ihr Beschwerderecht.

Preisgewichtung: KGer BL, 810 17 297 vom 18.7.2018: Bei einem Auftrag zur Bearbeitung standardisierter Finanzhilfegesuche ist eine Preisgewichtung von nur 40% und eine Preisbewertung, bei der das teuerste Angebot noch einen von fünf Punkten erhält, unzulässig.

Zuschlagskriterien: VGer SO, VWBES.2018.274. vom 17.9.2018: Unzulässig sind als Zuschlagskriterien die „regionale Verankerung“, sowie, wenn nicht für den konkreten Auftrag relevant, der Gesamtpersonalbestand, der Umsatz, und die Anzahl Aus- und Weiterbildungen.

Durchschnittsqualität als Musskriterium: EuGH, C-546/16 i.S. Montte vom 20.9.2018: Es ist zulässig, vorzugeben, dass ein Angebot eine bestimmte Mindestpunktzahl in Bezug auf alle qualitätsbezogenen Zuschlagskriterien erreichen muss. (Vgl. dazu kritisch Martin Beyeler in BR 1/2019 S. 19.)

Loslimitierung: BVGer B-4011/2018. vom 11.10.2018: Eine Bundesvergabestelle darf im Interesse eines nachhaltig funktionierenden Wettbewerbs und der Versorgungssicherheit im Strommarkt die Anzahl von Losen, die eine Anbieterin zugeschlagen erhalten kann, beschränken.

Ausschluss bei Formfehlern: VGer TI, TRAM 52.2018.316 vom 13.9.2018: Der Ausschluss eines Angebots ist zulässig, wenn statt der verlangten behördlichen Nachweise über die Erfüllung der Steuerpflicht auch innert Nachfrist nur eine Selbstdeklaration eingereicht wird.

Beschwerderecht bei In-House-Vergaben: EuGH, C-260/17  i.S. Anodiki vom 25.10.2018: Der Entscheid, einen Auftrag ohne Ausschreibung an ein In-house-Unternehmen zu vergeben, ist gerichtlich überprüfbar.

Beschwerderecht bei Verkauf: VGer SO, VWBES. 2018.187 vom 10.9.2018: Der Verkauf von Verwaltungsvermögen (eines Kabelnetzes) untersteht nicht dem öffentlichen Beschaffungsrecht. Daran ändert auch eine falsche Rechtsmittelbelehrung nichts.

Verbandsbeschwerderecht: AppGer BS, VD.2017.261  vom 21.9.2018: Ein egoistisches Verbandsbeschwerderecht ist auch im öffentlichen Beschaffungswesen möglich, wenn die meisten Verbandsmitglieder die fraglichen Leistungen erbringen könnten und damit potenzielle Anbieterinnen sind.

Kognition der Beschwerdeinstanz: Die Beschwerdeinstanz muss den grossen Ermessensspielraum der Vergabestelle bei der Abfassung und Anwendung der Eignungskriterien und der Bewertung der Angebote beachten. Sie darf nicht eine Abfallexportbewilligung verlangen, die die Vergabestelle nicht für relevant hielt (VGer BE, 100.2018.169U . vom 5.9.2018). Sie darf als selbst fachunkundige Behörde eine fachtechnische Beurteilung der Vergabestelle nicht hinterfragen (VGer SG, B 2018/176. vom 30.8.2018).