1/2019

Depuis plusieurs années, la Confédération et les cantons œuvrent de concert à la révision et à l’harmonisation du droit des marchés publics en Suisse. Durant sa session d’été 2019, l’Assemblée fédérale a adopté, sans opposition, la loi fédérale sur les marchés publics (LMP)  entièrement révisée.

La Conférence suisse des directeurs cantonaux des travaux publics, de l’aménagement du territoire et de l’environnement (DTAP) a l’intention de soumettre, en novembre 2019, la révision totale de l’Accord intercantonal sur les marchés publics (AIMP) à la ratification des cantons. Dès lors, le Grand Conseil du canton de Berne pourra probablement se prononcer sur l’adhésion au nouvel AIMP et sur la modification de la législation cantonale durant ses sessions d’hiver 2020 et de printemps 2021. Si ce calendrier était respecté, le nouveau droit entrerait en vigueur dans le canton de Berne à partir de l’été 2021.

Nous vous tiendrons informés, dans nos prochains bulletins, des nouveautés qui découleront de la révision et des phases ultérieures de son introduction dans le canton de Berne.

Depuis le 1^er janvier 2019, le canton de Berne propose un cours en ligne sur les marchés publics . Ce cours est destiné aux responsables politiques ainsi qu’aux agentes et agents au service de l’administration publique qui participent à des procédures d’achat.

Durant environ une heure et demie, cette formation en ligne présente les principes du droit des marchés publics, la conduite à adopter par les parties prenantes pour s’y conformer, le déroulement d’une procédure, la façon de planifier les étapes des projets en fonction de celle-ci, les règles de prévention de la corruption et des conflits d’intérêts et les services qui prêtent aide et assistance en cas de question ou de problème. Ce cours est obligatoire pour toutes les agentes et tous les agents de l’administration cantonale qui participent à des marchés publics et qui n’ont pas encore suivi de formation ad hoc.

En automne 2019, nous informions les services des achats du canton de Berne du projet de mise en service d’un nouveau logiciel pour la plateforme simap.ch  Or, le Secrétariat d’État à l’économie (SECO) et l’association simap.ch nous ont informés récemment qu’ils ont décidé de mettre un terme à la collaboration avec le fournisseur European Dynamics et d’abandonner le projet simap2019. En d’autres termes, les mises au concours et les adjudications de marchés publics continueront jusqu’à nouvel avis à être publiées sur la plateforme actuelle de simap.ch. L’association simap.ch nous informera ultérieurement de la procédure qu’elle appliquera pour acquérir le nouveau logiciel simap.ch.

Motion 112-2018 « Pour des marchés publics garantis sans travail des enfants »

Cette motion  déposée au Grand Conseil du canton de Berne demandait au Conseil-exécutif d’obliger légalement et contractuellement tous les fournisseurs à ne pas recourir au travail des enfants. Dans sa réponse, le Conseil-exécutif signalait que le travail des enfants est interdit en Suisse et que les contrats et les conditions générales du canton disposent que les fournisseurs de prestations réalisées à l’étranger appliquent tout au moins les conventions fondamentales de l’Organisation internationale du travail, et donc aussi l’interdiction du travail des enfants. Le Conseil-exécutif proposait d’adopter la motion et de la classer, ce qu’a fait le Grand Conseil.

Interpellation 273-2018 « Publication des résultats des appels d’offres publics »

L’auteur de cette interpellation  demande pourquoi le canton de Berne n’a publié sur simap.ch que 19 % des décisions d’adjudication rendues ces dix dernières années. Dans sa réponse, le Conseil-exécutif indique d’une part que la publication de l’adjudication n’est pas obligatoire pour tous les appels d’offres et, d’autre part, qu’il est probable que certains adjudicateurs ont parfois omis de le faire parce cette publication ne déploie pas d’effet juridique. Grâce aux mesures d’information adoptées par le canton, le pourcentage d’adjudications publiées ces deux dernières années a fortement augmenté. Le nouveau droit des marchés publics prévoit de rendre obligatoire la publication de toutes les adjudications pour les procédures ouvertes et sélectives.

Rappelons que la publication de l’adjudication sur simap.ch est obligatoire pour tous les marchés soumis aux traités internationaux (au plus tard 72 jours après la date d’entrée en force de la décision) et pour toutes les procédures de gré à gré atteignant les seuils de la procédure ouverte ou sélective (avant l’adjudication et la conclusion du contrat). La réponse du Conseil-exécutif à l’interpellation fournit aussi des informations détaillées sur la question.

Si vous aviez connaissance de décisions non publiées revêtant un intérêt général, nous vous saurions gré ne nous les signaler à l’adresse marchespublics@be.ch. Veuillez noter que les décisions rendues dans d’autres cantons ou à l’étranger ne s’appliquent pas obligatoirement aux marchés publics dans le canton de Berne.

Champ d’application subjectif : TF 2C_196/2017  du 21 février 2019 (publication prévue) : le droit des marchés publics s’applique aux marchés de l’hôpital de Wetzikon (ZH), un hôpital répertorié qui n’est pas suffisamment soumis à la concurrence pour avoir un caractère commercial au sens de l’art. 8 AIMP ou de l’AMP.

Champ d’application objectif : TF 2C_861/2017  du 12 octobre 2018 : l’adjudication d’un mandat de prestations en soins à domicile est soumis au droit des marchés publics. L’exception prévue pour les organisations de bienfaisance ne s’applique pas lorsque le mandat est attribué au prix le plus bas possible (pondération du prix : 80 %).

Accords illicites : TF 2C_861/2017 du 11 septembre 2018 : les coïncidences surprenantes entre des offres (remises identiques, appel au même auxiliaire, offre pour des lots différents) qui n’ont aucune explication logique sont des indices suffisants pour conclure à l’existence d’accords illicites sur les prix et la répartition géographique.

Voies de droit lors de l’appel d’offres : TF 2C_978/2018  du 8 novembre 2018 : le soumissionnaire qui ne conteste pas au moment de l’appel d’offres un critère d’aptitude qu’il estime illicite est déchu de son droit de recours.

Pondération du prix : TC BL, 810 17 297  du 18 juillet 2018 : il est inadmissible d’accorder au critère du prix une pondération de seulement 40 % et d’attribuer un point sur cinq à l’offre la plus chère pour un mandat portant sur la gestion de demandes standardisées d’aides financières.

Critères d’adjudication : TA SO, VWBES.2018.274  du 17 septembre 2018 : « la présence régionale » et, sauf s’ils sont pertinents pour le mandat en question, les effectifs totaux, le chiffre d’affaires et le nombre de cours de formation initiale et continue ne sont pas des critères d’adjudication admissibles.

La qualité moyenne, critère d’exclusion : CJUE, C-546/16  dans l’affaire Montte du 20 septembre 2018 : il est admissible d’exiger que l’offre atteigne un nombre minimal de points pour tous les critères d’adjudication qualitatifs (voir l’analyse critique de M. Beyeler dans DC 1/2019, p. 19).

Limitation du nombre de lots : TAF B-4011/2018  du 11 octobre 2018 : un pouvoir adjudicateur fédéral peut limiter le nombre de lots pouvant être adjugés à un soumissionnaire pour garantir un régime de concurrence durablement efficace et la sécurité de l’approvisionnement sur le marché de l’électricité.

Exclusion pour vices de forme : TA TI, TRAM 52.2018.316 du 13 septembre 2018 : il est admissible d’exclure une offre lorsque le soumissionnaire, à qui un délai supplémentaire a été accordé, présente une déclaration sur l’honneur en lieu et place des justificatifs officiels demandés concernant le paiement des impôts.

Droit de recours en cas d’adjudications internes : CJUE, C-260/17  dans l’affaire Anodiki du 25 octobre 2018 : la décision d’adjuger un contrat à une entreprise interne sans appel d’offres peut être déférée à un tribunal.

Droit de recours en cas de vente : TA SO, VWBES.2018.187  du 10 septembre 2018 : la vente d’éléments du patrimoine administratif (un réseau câblé, en l’espèce) n’est pas régie par le droit des marchés publics. L’indication erronée des voies de droit n’y change rien.

Qualité pour agir des organisations : TR BS, VD.2017.261 du 21 septembre 2018 : une organisation a aussi qualité pour interjeter un recours dit corporatif ou égoïste lorsque la plupart de ses membres pourraient fournir les prestations faisant l’objet de l’appel d’offres et sont donc des soumissionnaires potentiels.

Pouvoir de cognition de l’instance de recours : l’instance de recours doit tenir compte de la grande marge d’appréciation dont dispose le pouvoir adjudicateur pour formuler et appliquer les critères d’aptitude et évaluer les offres. Elle ne doit ainsi pas exiger une autorisation d’exportation de déchets que ce pouvoir avait jugée inutile en l’espèce (TA BE, 100.2018.169U  du 5 septembre 2018). N’étant pas spécialisée dans le domaine faisant l’objet du marché, elle ne peut remettre en question l’appréciation réalisée par le pouvoir adjudicateur qui dispose, lui, des connaissances spécialisées requises (TA SG, B 2018/176  du 30 août 2018).