2/2025

Le droit des marchés publics autorise l’adjudication de gré à gré d’un marché sans considération des valeurs seuils lorsqu’il n’existe pas de solution des rechange adéquate (art. 21, al. 2, lit. c AIMP). Fin 2023, le Tribunal fédéral a arrêté que le pouvoir adjudicateur devait démontrer par une analyse de marché que cette condition était satisfaite (ATF 150 II 105, voir le bulletin d’information 1/2024).

Le canton de Berne fournit pour ce faire un « Modèle et guide », document destiné aux services adjudicateurs qui présente différentes méthodes pour réaliser cette étude de marché. Il appartient au service adjudicateur de choisir la ou les méthodes appropriées pour acquérir la conviction qu’il n’existe pas de solution de rechange adéquate pour le marché à adjuger, et pour le démontrer à un tribunal en cas de contestation. Le modèle peut aussi servir, moyennant quelques adaptations, à des analyses de marché destinées à préparer un appel d’offres mettant en concurrence plusieurs prestataires.

Le modèle structure l’étude de marché en quatre étapes : premièrement, le service adjudicateur dresse la liste exhaustive des caractéristiques requises de l’objet du marché. Deuxièmement, il identifie les fournisseurs potentiels et les produits qui pourraient répondre à ces exigences. Troisièmement, il détermine lesquels de ces fournisseurs et produits satisfont effectivement aux exigences. Enfin, dans une quatrième étape, le service adjudicateur définit la suite de la procédure : si un seul fournisseur entre en considération, le marché peut lui être adjugé dans le cadre d’une procédure de gré à gré. Si plusieurs fournisseurs peuvent être retenus, et ils doivent être mis en concurrence (dans le cadre d'une procédure ouverte, sélective ou sur invitation, selon la valeur du marché).

L’adjudicateur public ne peut conclure le contrat avec l’adjudicataire qu’après expiration du délai de recours contre l’adjudication (art. 42, al. 1 LMP/AIMP). Ce que la loi et l’AIMP ne disent pas, c’est qu’après expiration du délai de recours, il convient d’observer une période d’attente supplémentaire (aussi appelée « standstill ») jusqu’à ce qu’il soit clairement établi qu’il n’y a pas eu de recours jusqu’à la fin du délai de recours qui serait parvenu quelques jours plus tard à l’instance de recours, et que celle-ci n’a accepté aucune demande d’effet suspensif.

C’est ce qu’a souligné le Tribunal fédéral dans son arrêt 2D 14/2024 du 19 mai 2025 (destiné à la publication). Dans l’affaire dont il était question, l’adjudicateur avait conclu le contrat le lendemain de l’expiration du délai de recours. Il avait donc agi trop tôt, puisque, selon le Tribunal fédéral, il aurait fallu normalement attendre cinq jours, comme le veulent les textes et messages relatifs au nouveau droit, à plus forte raison si l’adjudicateur peut supposer qu’il est très probable qu’un recours soit déposé (consid. 5.3.1).  

Et le Tribunal fédéral va encore plus loin. On pourrait penser, sur la base de l’article 58, alinéa 2 LMP/AIMP, que dans une affaire telle que celle-ci, où le contrat a été conclu prématurément, l’instance de recours puisse uniquement constater l’illégalité de l’adjudication du marché et de la signature du contrat. Or ce n’est pas le cas de l’avis du Tribunal fédéral, qui juge arbitraire la décision correspondante du tribunal administratif cantonal (consid. 5.4.5). 

L’instance de recours ne doit pas se contenter de constater l’illégalité, mais appliquer dans la mesure du possible le droit des marchés publics. Elle ne peut pas en règle générale déclarer la nullité du contrat conclu prématurément, sauf éventuellement dans le cas d’actes (de corruption) relevant du droit pénal (consid. 6.2.2). Elle ne peut pas non plus prononcer la dissolution judiciaire du contrat. Mais elle peut enjoindre à l’adjudicateur de résilier ou d’adapter le contrat, dans les limites des possibilités contractuelles existantes, pour établir une situation (la plus) conforme (possible) à la législation sur les marchés publics (consid. 6.3.2). Si, en règle générale, elle ne doit pas annuler le contrat conclu prématurément, elle doit toutefois examiner la possibilité de le résilier pour la prochaine échéance possible.

Pour les adjudicateurs publics, cela signifie qu’ils doivent non seulement attendre le délai de recours de 20 jours, mais en outre observer une période d’attente de cinq jours avant de conclure le contrat avec l’adjudicataire, faute de quoi ils risquent de devoir le résilier à la prochaine échéance possible.

La Conférence cantonale des achats (CCA) est l’organe de pilotage des marchés publics de l’administration cantonale. Lors de ses dernières séances, elle a validé des processus visant à davantage uniformiser et numériser les achats dans le canton. Il s’agit d’instructions impératives pour l’administration cantonale qui sont publiées exclusivement en interne dans la cartographie des processus d’achat (en allemand).

Ces nouveaux processus portent sur les thèmes suivants :

• Controlling des achats : ce processus vise à fournir aux instances dirigeantes politiques une vue d’ensemble des indicateurs relatifs aux achats de biens et de services à l’échelle du canton en termes de quantité et de conformité stratégique. Il doit aussi permettre aux services d’achat et aux organes de pilotage des marchés publics d’identifier et d’exploiter les potentiels d’amélioration. Le controlling des achats est mis en place par étapes depuis début 2025.
• Adjudication de marché public et conclusion de contrat : ce processus décrit l’adjudication d’un marché public selon les normes du droit en la matière. Il commence par la définition des exigences concernant l’objet du marché et finit par la conclusion du contrat.
• Commande et facturation : ce processus règle le traitement d’une commande, de sa création dans SAP jusqu’à la validation de la facture dans le cycle de paiement.

D’autres processus décrivent l’adaptation de la structure cantonale des groupes de marchandises, l’autorisation d’achat décentralisé et l’actualisation des modèles et outils cantonaux. D’autres encore, concernant par exemple la gestion des contrats et des fournisseurs, sont en cours d’élaboration.